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La radiografía de Tomás Jordán al borrador de la nueva Constitución: “Tiene que mostrar una cara que apunte también hacia el electorado más moderado”

El constitucionalista criticó la idea de poner un quorum de 2/3 al actual Parlamento para poder reformarla: “Solo refleja la desconfianza en el Congreso vigente” y recordó que es este Poder Legislativo el que deberá ejecutar el nuevo texto constitucional, por lo que es parte del proceso.

Ha seguido el proceso constituyente desde el primer momento, cada etapa, varias veces ha expuesto ante la Convención en su calidad de abogado, constitucionalista y académico. De hecho, esta semana -este miércoles 25 de mayo- lo hizo nuevamente ante la Comisión de Armonización, donde planteó a sus integrantes que la tarea que tienen “es definir cuál es ese proyecto de Constitución, cuál es el texto constitucional que le va a presentar al país, el texto firme consolidado, ese texto de cambio que se nos está proponiendo, y, por lo tanto, existen dos caminos: uno, es mostrar su propio trabajo y el otro es mostrar un texto que aterrice fuera del espacio constituyente”.

Pocas horas después de eso, Tomás Jordán -coordinador del Observatorio Nueva Constitución- conversó con www.alertaley.cl para revisar los aspectos más relevantes del texto constitucional: “Me parce que es un borrador que da cuenta de lo que ha sido la discusión constitucional de los últimos ocho, diez años (…) la idea de Estado social, de naturaleza, de plurinacionalidad, de paridad, de un Estado descentralizado -que en el borrador se llama Estado Regional-, un nuevo modelo de desarrollo que equilibre naturaleza, trabajo, pueblos, personas, estaba en la discusión constitucional y venían apareciendo hace muchos años y esta nueva Constitución responde a eso”.

-¿Cuáles son los grandes sellos diferenciadores con la Constitución del 80?

-Hay elementos estructurales, la idea de Estado social versus el Estado subsidiario; el Estado Regional versus el unitario actual; la plurinacionalidad en sus diferentes dimensiones versus un texto que no tenía nada sobre pueblos. Además, la paridad como un eje estructural ante un texto en que era muy residual, muy básica. Sobre la naturaleza, no solo su reconocimiento, sino su protección incluso como sujeto de derecho, versus una Constitución que sí fue innovadora en su momento sobre el Medio Ambiente, pero que quedó superada con el curso de los años. Las clausulas sociales, una impronta mucho más profunda de la idea de Estado social, con un modelo de derechos sociales diferente.

Hay un cambio claro del modelo de desarrollo, en la Constitución vigente tiene una prioridad en lo económico, en mirar todos los derechos, particularmente los sociales, desde la libertad económica. Y si uno hace un catastro de la forma en que está tratada en el borrador, tiene que ver con una nueva forma de entender el modelo de desarrollo, que conjuga naturaleza, pueblo, trabajo, un rol preeminente de los sindicatos.

-A la luz del resultado del borrador, ¿fue un factor relevante el quorum de 2/3 en el pleno?

-Hay dos elementos claves para el resultado del borrador. La composición de la Convención -paridad, escaños reservados, independientes a través de los que se filtra otra mirada de los temas constitucionales- y el quorum de 2/3, que se transforma en la gran herramienta que permite moderar las propuestas iniciales de las comisiones. Lo que está en veremos es si esos 2/3 funcionaron como un acuerdo político o, más bien, como un instrumento para impedir posiciones maximalistas, y creo que cumple esa segunda función.

-Un porcentaje importante de artículos fue aprobado por mucho más que 2/3, con 110, 115 hasta 120 votos del pleno. ¿Eso demuestra que el borrador de la nueva Constitución sí es la casa de todos?

-Las votaciones altas, que son muchas, tienen que ver con muchos elementos del texto constitucional que son compartidos, algo que no es menor, porque las diferencias están solo en ciertos asuntos, no en la gran mayoría.

Cuando te quejas que el texto no te incorpora, las votaciones dan cuenta que no es así, en la gran mayoría de temas hay consensos amplios. Pasa que la derecha tuvo una voluntad de mantener mucho de la estructura de la actual Constitución y, es en ese espacio donde ellos afirman que no es la casa de todos, aquellas cuestiones que querían mantener se quejan. Hay una diferencia sustancial sobre el modelo de Constitución, pero que el quorum zanje la diferencia entre posiciones no te deja fuera.  

Lo que sí va a ocurrir, es una necesidad de adecuación del texto al hábitat o al mundo político y social que está fuera de la Convención, ahí los sectores de derecha tienen mayor relevancia, por lo tanto, una segunda lectura de que no es la casa de todos es desde fuera de la Convención, no representa a aquellas fuerzas en el Congreso, los CORES, concejales, alcaldes, donde la derecha tiene representación. Ese es el desafío futuro que tiene el texto, de aterrizar en ese mundo.

La casa de todos se construye con los quorum que el mismo pacto político determinó, entonces aquellas normas que logran altas mayorías nos dicen que son altamente consensuadas, que son la mayoría de los temas.   

– Obviamente no existe el “príncipe azul” constitucional. ¿Cuáles son los puntos más débiles o erróneos en el texto constitucional?

-Falta explicitar lo que será el pluralismo jurídico, pese a que el concepto es correcto, falta desarrollar sus elementos, componentes, y eso genera mucha inseguridad, por lo tanto, fue un error de la Convención no haberlo regulado.

También todo lo que dice sobre cómo se va a fijar más clara la relación con el mundo de lo privado. La Constitución es poco deferente con el mundo privado, falta por ajustar ese tema, me refiero no solo a lo económico, en materia de seguridad social aún no es claro si las mutuales o cajas de compensación, que no persiguen fines de lucro y son 100% privadas, son constitucionales o no.

En materia de régimen político, no se logró acordar puertas de entrada, umbrales de entrada al Congreso de Diputados y Diputadas y, por tanto, generar un sistema de partidos fuerte, eso está al debe. También está pendiente cómo van a operar las nuevas formas de quitarle poder al Presidente de la República, si va a haber diálogo con el Congreso o va a ser más trabas y bloqueo.

En materia de derechos fundamentales, hay más un desafío que un déficit: si el capítulo de derechos, que tiene muchos, va a poder aterrizar adecuadamente en su exigibilidad en el sistema político, social y la judicatura. Eso es un desafío del que no hay claridad cómo va a operar, no está afinado. Sí hay dos reglas interesantes, la progresividad y la responsabilidad fiscal, eso se aplica básicamente no de inmediato, sino que en la medida que el Estado puede, resguardando las finanzas.  

-Pero esas falencias son las que se deberán subsanar por ley y reformas constitucionales….

-Sí, por ambas situaciones. Aquí viene un punto no menor, y es el cómo la nueva Constitución aterriza en el sistema político y en la sociedad. Eso, necesariamente, va a requerir un ajuste, y ese se tiene que producir por reformas, por regulaciones legales, que vayan moldeando los contenidos constitucionales. Hay una cuestión que es clara, la Constitución va a pervivir en el tiempo si es considerada como propia por los actores políticos y sociales, ese es el gran desafío del texto. Como el hábitat constituyente es muy particular, muy distinto al social y político, tiene que producirse un ajuste entre el texto constitucional y estos mundos que están fuera de la Convención.

“Error democrático”

-¿El Congreso actual debe tener facultades para reformar el texto constitucional y con quorum de 2/3?

-Estoy de acuerdo que la pueda reformar, por el necesario aterrizaje del sistema político. Una Constitución, entre más acordada menos reformas va a requerir, por lo tanto, el esfuerzo de los convencionales en lo que debe estar puesto es que la Constitución represente a los actores que están fuera de la Convención, que haya un compromiso constitucional de adherir a ella. Si eso no se da, no es la Convención la que puede trabar el poder constituyente derivado. Me parece que las clausulas pétreas son muy discutibles democráticamente y, por tanto, si hay una necesidad de reforma y hay una voluntad de reforma, es parte del propio proceso político constituyente, que siempre es abierto, nunca cerrado. Es algo normal, hay que desdramatizar, hay que entender que las constituciones para que puedan pervivir, tienen que ir adecuándose a sus contextos y realidades políticas y sociales, y para eso requieren reformas.

Hay dos requisitos para que las constituciones existan, que haya legitimidad social y acuerdos políticos lo más amplios posibles, no son solo en la Convención, sino que también fuera de ella.

-¿Y el quorum de 2/3 que se propone?

-Aplicarle al Congreso un criterio que la propia Convención descartó, de quorum agravado, es ocupar dos lógicas para situaciones equivalentes, porque es el constituyente derivado, cualquiera sea a futuro, el que va a poder reformarla, lo que pasa es que no quieren que sea este Congreso. La pregunta es cuáles son las razones y ahí, una es por su composición, no están las fuerzas distribuidas en el Congreso igual que en la Convención, cuestión que no es suficiente. Y otra, por su estructura, que respondería al Congreso viejo, pero ese que es el vigente es al que le corresponde ejecutar el texto constitucional, por lo tanto, es parte del proceso constituyente y privarlo de facultades de reforma, atenta contra el propio proceso.

La pregunta es cuál es la justificación de los 2/3 si la propia lógica de la Convención es que la Constitución se modifique por un quorum menor, porque eso es más agravado que el quorum vigente, que es 3/5 y 2/3 según el capítulo. Subir el quorum solo refleja la desconfianza en el Congreso vigente, cuestión que me parece un error democrático.

-¿Cuáles son las principales fake news o mentiras jurídicas que se han instalado sobre lo que dice el borrador?

-Los pueblos como grupos privilegiados, eso no existe, es una forma gravosa de mal entender que la plurinacionalidad, el pluralismo jurídico o ciertos estatutos generan grupos privilegiados, eso no es así. Simplemente recoge una cosa muy propia del derecho que es que las personas que están en posición diferente, puedan ser reguladas, tratadas de manera diferente y eso, tiene que ver con los pueblos indígenas, con sus costumbres, sus formas de resolver sus problemas, con reconocer que el Estado está compuesto por distintos pueblos.  

-Antes de seguir, para profundizar sobre la plurinacionalidad ¿qué es lo que implica lo que se plasmó en el borrador? ¿es un texto indigenista como acusa la derecha dura?

-Una Constitución indigenista es que tenga una impronta transversal y que la definan los pueblos indígenas. Los escalos reservados son 17, ósea, una fuerza más dentro del texto; además, es uno de los elementos que define la Constitución, junto con otros como Estado Social, paridad, naturaleza.  

La fake tiene que ver con que reconocer a los pueblos estaría facultándolos para crear un Estado dentro de otro, cuestión que ningún modelo de reconocimiento de pueblos indígenas o de plurinacionalidad opera de esa manera, sino que incluso hay cláusulas de indivisibilidad del Estado. La otra, que los indígenas serían un grupo privilegiado, cuando lo que se hace es reconocer que el Estado está conformado por estos distintos pueblos, que son anteriores al constitucionalismo inicial chileno. Lo que hay es un reconocimiento a una realidad distinta a la del pueblo chileno, por lo tanto, se requiere reconocer su forma jurídica distinta de resolver conflictos, sus formas de organización, de escaños en los poderes públicos, su propio modelo de desarrollo y derechos culturales, pero de ahí a constituir un grupo privilegiado está lejos de serlo.   

-¿Lo plasmado sobre plurinacionalidad en el borrador está a tono con la visión constitucional internacional?

-Está a tono, porque lo que hace es recoger, incorporar al texto constitucional los principales estándares del derecho internacional sobre los pueblos, el 169 y la Declaración de Pueblos Indígenas y Tribales. Si uno mira el borrador, está siguiendo esas dos líneas, tratados que están ratificados por Chile, por lo tanto, no es una norma ajena a la discusión jurídica chilena de los últimos tiempos.

Hay una diferencia entre que la plurinacionalidad sea un modelo, que se reconoce como un eje, a que sea una Constitución sostenida desde los distintos pueblos. Ahí es el error conceptual de desconocimiento de estos estándares internacionales, obligaciones que tiene Chile y desconocimiento de la idea de plurinacionalidad, porque esta solo reconoce la idea de distintos pueblos, pero no que haya un texto constitucional en que estos pueblos sean el grupo preeminente, que la defina en su esencia. No es así. Más que una fake news lo de la Constitución indigenista, confunden indigenismo con reconocimiento, no es más que ponerse a tono, acorde con los estándares internacionales.

-Sigamos con las mentiras jurídicas, ¿cuáles son las otras fake news más relevantes que se han instalado?

-El término del derecho de propiedad, uno puede estar de acuerdo o no con la fórmula, pero no se puede decir que este derecho esta amagado, que seria de segunda categoría, eso es descartable 100%. Lo que pasa es que Chile tenía una fórmula muy protegida de propiedad y, lo que ahora se hace es ponerse de acuerdo a los estándares constitucionales comparados. No hay un retroceso, para nada.

En materia de regionalización, decir que esto es una fragmentación de Chile, se lo he escuchado a “los amarillos”. Podría haberse llamado Estado unitario altamente descentralizado y serían las mismas normas, entonces aquí hay desconocimiento de cómo funcionan los Estados regionales, que vienen de modelos unitarios, con una profunda descentralización, y eso es lo que recoge la Convención, que le pone el nombre de Estado Regional. Además, sigue siendo un régimen presidencial, con múltiples facultades del Presidente de coordinación con los gobiernos regionales. Lo que pasa es que aquí hay una distribución de poder distinta a la que el centenario Estado unitario impone. Para nada este regionalismo es una disgregación del Estado, porque hay autoridades nacionales, políticas públicas nacionales y leyes nacionales.

-¿Y qué pasa con el Poder Judicial? También se ha dicho que el borrador termina con su independencia…

-¡No!. Lo voy a graficar así, el Consejo de la Justicia es algo que la Asociación de Magistrados venía pidiendo hace años, alrededor de unos ocho o diez años, y representa al 80% de los jueces. La razón por la cual vienen reclamando por este consejo, es para darle mayor garantía de independencia a los jueces. Hoy, en el modelo vigente, la carrera del juez depende del superior jerárquico y, en particular, de la Corte Suprema, por lo tanto, su imparcialidad para resolver está en entredicho cuando tu carrera depende del superior jerárquico. Por lo tanto, aquellos que dicen que ahora se va a acabar la independencia de los jueces, no han escuchado a la propia judicatura.

“Si la transición no es tan corta no es un defecto”

-Las tres comisiones de cierre están en pleno proceso de discusión de propuestas. ¿Qué tan relevante es el preámbulo?

-Es relevante solo para efectos de mostrarnos quienes y en qué momento, en qué contexto, se otorga este texto constitucional. Para eso es relevante, pero no para reescribir la historia, no para reivindicar cuestiones que no dicen relación con un preámbulo. Además, con una Constitución con muchos principios y un capítulo de derechos fundamentales muy grueso, el preámbulo pierde fuerza para efectos interpretativos.

– Sobre las normas transitorias, ¿cuánto es lo esperable que se demoré la implementación de la nueva Constitución?

-La mejor Constitución es la que aterriza mejor en su espacio que no es su hábitat natural, por lo tanto, aquí el camino tiene que ser progresivo para que ese aterrizaje se produzca de manera que los efectos buenos buscados se vayan produciendo. Y en eso hay que diferenciar distintas cosas. Una, tiene que ver con las instituciones hoy vigentes, que seguirán, pero cambiarán su integración, algunas facultades, etc, y eso es rápido. Estoy pensando en el Tribunal Constitucional que pasa a la Corte Constitucional, el Consejo de la Justicia, son adecuaciones de corto tiempo.

Hay otras que requieren más tiempo, adecuaciones institucionales profundas como el Estado Regional y la nueva estructura de gobierno regional, las asambleas regionales. Esas requieren de una transición paulatina, buscar una forma de activación de competencias progresiva. Hay que pensar que el modelo español de autonomía se demoró 25 años en ejecutarse. Hay discusiones legislativas pendientes, que se van a tener que empezar a dar.

Si la transición no es tan corta no es un defecto. Depende también de cuánto la tramitación legislativa de las nuevas reformas de salud, de pensiones, vivienda. Entonces, puede ser entre cuatro, ocho hasta diez años, y eso no debería llamarnos la atención, porque es la necesaria adecuación de la norma e instituciones para que funcionen bien.

-¿Con qué básicos comunes se puede establecer que el proceso de normas transitorias fue bien zanjado por la Convención?

-Por la reacción al proceso de transición, es decir si es posible ejecutar los mandatos constitucionales en los tiempos que la Constitución señala, estoy pensando en el sistema de salud nuevo, el de pensiones, el Estado Regional. El gran test de medición es si las reformas que se están planteando son plausibles de realizar en los tiempos que se señalan. Lo que nos muestra nuestra realidad es que los procesos de cambios profundos realmente son progresivos, por lo tanto, el éxito está ahí, en la progresividad, no en la rapidez.  

-En ese sentido ¿qué le parece la idea de una Comisión de implementación como sugirió el Gobierno?

-Me parece correcto, que supervigile, que adecúe, que haga recomendaciones al Legislativo, al Ejecutivo. Me parece una medida muy adecuada.

-¿Qué modelo de comisión debería ser?

-Con expertos y expertas, pero también con personas que se vinculen al mundo práctico. No me parece mal que dependa de la Segpres, siempre y cuando tenga la autonomía suficiente para llevar a cabo este proceso. No puede ser partisana del gobierno, debe ser transversal, que permita al Congreso tener confianza, por lo tanto, a lo mejor debe tener personas vinculadas a éste, que sea transversal políticamente y en cuanto a sus profesiones.

No me refiero a una comisión ciudadana, sino una interdisciplinaria, que permita evaluar el proceso y hacer recomendaciones. Que sea nombrada por el Presidente, pero que tenga a la vista estas variables. La eficacia está en eso. Si me preguntas entre una comisión y los DFL, la eficacia está en una buena comisión más que saltarse el Congreso con DFL.  

-El plebiscito de salida no puede ser visto como un mero trámite ¿cómo vez el escenario?

-El principal desafío de la Convención es salir de sí misma y, una vez que el texto ya esté armonizado, entender que tiene que ser identificado por los que están afuera de la Convención. El texto tiene que ser sociabilizado, entregado por los convencionales a la ciudadanía. Si la campaña es solo de los convencionales que defienden su texto, estaremos en un escenario que no le permitirá crecer. En ese sentido, el desafío de la Convención es mostrar un buen cierre, un texto armónico que nos permita entender, comprender cuál es la Constitución, y una transición adecuada.

Lo que ha venido pasando desde mayo del año pasado es que ha habido una moderación del electorado, tanto así que el Presidente para ser electo tuvo que moderar su discurso, su política pública. Aquí hay una clave, para lograr el Apruebo, la Constitución tiene que mostrar una cara que apunte también hacia el electorado más moderado.

-¿Es viable el plan B que intenta instalar la UDI o es solo una estrategia electoral para debilitar la opción del Apruebo?

-Hay un hecho de la realidad, la Constitución vigente no tiene futuro. Entiendo que hay una estrategia, es legítimo si quieren atraer a gente del Apruebo hacia el Rechazo a través de un plan B, es parte de su diseño de campaña. Pero lo que no es viable es mantener la situación como está si eventualmente gana el Rechazo.

Hay otra cosa que es inviable, creer que existe una Constitución radicalmente muy distinta a la que se está discutiendo y que habrá una muy parecida a la que se está dejando atrás. Ya es un hecho de la realidad que los temas constitucionales ya son, por lo tanto, es inviable creer que es posible mantener ciertas cuestiones que ya están descartadas por la discusión constitucional.

-Pero si gana el Rechazo es partir de cero, otro proceso, otra ruta, aunque los insumos estén sobre la mesa…

-Claro, pero hay un eje rector de temas que ya están asentados, por lo que, si gana el Rechazo, la clave está en llegar a un acuerdo político respecto de la intensidad o de quienes lo van a escribir, pero en el trabajo constituyente en gran parte ya están definidos los temas. Ahí está el desafío de los que están por el Rechazo, si quieren avanzar en una agenda de esas características.

Contenido publicado en alertaley.cl

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